Vigora no estado do Rio de Janeiro, com exceção dos pequenos consumidores, a tributação relativa ao ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – incidente nos serviços de telecomunicação e fornecimento de energia elétrica, na ordem de 30% (trinta por cento), sendo 25% (vinte e cinco por cento) referente ao imposto em si e 5% (cinco por cento) relativo ao Fundo de Amparo à Pobreza.
Todavia, é flagrante a ilegalidade da cobrança da alíquota de 30% (trinta por cento), eis que viola os princípios constitucionais da seletividade e essencialidade.
Isso porque, a tarifa, que antes vigorava com o percentual de 18% (dezoito por cento) sofreu reajuste indevido no ano de 2000, por meio do Decreto Estadual nº 27.427/2000 editado pelo então governador, Anthony Garotinho.
O Egrégio TJRJ, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade n° 2005.017.00027, já se manifestou no sentido de ser inconstitucional o aumento proporcionado pelo art. 14, VI, item 2 e do VIII, item 7 da Decreto Estadual n° 27.427/2000.
Assim, é possível, por meio de ação judicial, determinar que as concessionárias se abstenham de cobrar a alíquota de ICMS de 30% (trinta por cento) e passem a efetuar a cobrança de 23% (vinte e três por cento), sendo 18% (dezoito por cento) de alíquota de ICMS e 5% (cinco por cento) referente ao Fundo de Amparo à Pobreza, em sede liminar, com posterior confirmação por sentença.
O judiciário tem se posicionado ainda no sentido de determinar a devolução dos valores pagos a maior nos últimos 5 (cinco) anos, corrigidos monetariamente e com juros de mora na base de 1% (um por cento) a contar de cada pagamento, vez que a cobrança é realizada de forma inconstitucional e indevida.
DOS FUNDAMENTOS:
DA LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR
O consumidor é contribuinte de fato e de direito, uma vez que as concessionárias de serviço público de energia e telecomunicação repassam integralmente ao Estado, a alíquota de ICMS e por ser ele o consumidor final.
Assim, o consumidor que paga a fatura de energia elétrica e telecomunicações, seja pessoa natural ou jurídica, tem legitimidade para entrar com o processo.
Assim tem decidido o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:
TJRJ – M.S. n° 2008.004.00016 – Rel. Des. Elizabeth Filizzola – J: 12/03/2008 – 2ª C.C.:
“ Alíquota de ICMS sobre fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicações… inconstitucionalidade da alíquota de ICMS incidente nas operações relativas à energia elétrica e telecomunicações, previstas no art. 14, VI, ‘2’ e VIII, ‘7’, do Decreto Estadual n° 27.427/2000, em face do art. 199, ‘I’, b, §2° da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade ativa. A legitimidade da autora decorre da relação jurídico-tributária existente com o Fisco, haja vista ser, a um só tempo, contribuinte de direito e de fato do imposto, possuindo interesse de agir. Quanto a preliminar de ilegitimidade passiva, da mesma forma merece rejeição.
DA INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA / DA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ESSENCIALIDADE E DA SELETIVIDADE
À legislação ordinária incumbe graduar as alíquotas do ICMS, levando em conta o grau de essencialidade da mercadoria ou serviço em relação às necessidades sociais, em obediência ao postulado de seletividade inserto no parágrafo segundo, III, do artigo 155 da Constituição Federal, a saber:
Art. 155 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
II – operações relativas a circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
Parágrafo segundo – O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
III – poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; – grifamos.
Acontece que os princípios da essencialidade e seletividade foram violados quando o Governo do Estado, através do Decreto Estadual 27.427/2000, colocou as alíquotas de energia elétrica e de telecomunicação (25%) superiores, por exemplo, a de bebidas alcoólicas (20%) e refrigerantes (20%). Vejamos:
“Art. 14. A alíquota do imposto é:
XVII – em operação com cerveja e chope: 20% (vinte por cento);
XVIII – em operação com refrigerante: 20% (vinte por cento);” – grifamos.
E colocou ‘perfumes e cosméticos’, ‘armas e munições’ e ‘embarcações de esporte e recreio’ com a mesma alíquota de energia elétrica e telecomunicações, qual seja, 25%. Vejamos:
“VII – em operação interna, interestadual destinada a consumidor final não contribuinte, e de importação, com os produtos abaixo especificados:
1 – arma e munição, suas partes e acessórios;
2 – perfume e cosmético;
3 – bebida alcoólica, exceto cerveja, chope e aguardente de cana e de melaço;
4 – peleteria e suas obras e peleteria artificial;
5 – embarcações de esporte e de recreio;
Nota – As operações com perfume e cosmético, bebida alcoólica, exceto cerveja, chope e aguardente de cana e de melaço, e embarcação de esporte e de recreio têm sua base de cálculo reduzida de forma que a carga tributária incidente seja equivalente à 25% (vinte e cinco por cento)” – grifamos.
Por esta razão, na Arguição de Inconstitucionalidade de n° 2005.017.00027, declarou-se a inconstitucionalidade dos incisos VI, item 02, VIII, item 07, todos do art. 14 do Decreto Estadual 27.427/2000, a saber:
“Artigo 14, incisos VI, item 2, VIII, item 7, todos do art. 14 do Decreto Estadual 27.427, do ano de 2000 do Estado do Rio de Janeiro, que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações. Desatenção aos princípios constitucionais da seletividade e essencialidade, dispostos no art. 155, § 2° da CRFB. Inconstitucionalidade reconhecida.”
Por força do art. 103 do Regimento Interno dessa Corte, as decisões do Órgão Especial, vinculam os demais órgãos fracionários, a saber:
“Art.103 – A decisão que declarar a inconstitucionalidade ou rejeitar a argüição, se for proferida por 17 (dezessete) ou mais votos, ou reiterada em mais 02 (duas) sessões, será de aplicação obrigatória para todos os Órgãos do Tribunal.”
Não obstante o julgado acima, o Estado insiste no repasse da alíquota de 30% (trinta por cento), demonstrando total desrespeito à sociedade e ao Poder Judiciário.
A alíquota do ICMS deve ser fixada num percentual que retrate a natureza do bem a ser tributado e no referido caso, os serviços de energia elétrica e telecomunicações são necessários e essenciais à coletividade.
DA APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GENÉRICA DE 18%
O Regulamento do ICMS, Decreto n° 27.427/2000, prevê em seu art. 14, inciso I, a alíquota genérica de 18% (dezoito por cento). Diante da declaração de inconstitucionalidade do dispositivo que dispõe sobre a alíquota específica, incide-se à hipótese a alíquota genérica, qual seja 18% (dezoito por cento).
“Art. 14. A alíquota do imposto é:
I – em operação ou prestação interna: 18% (dezoito por cento);”
Além disso, não há que se falar em usurpação de Poder, diante de lacuna na norma específica; mas sim de aplicar a alíquota devida mediante o processo de interpretação da lei, tarefa inerente à atividade jurisdicional.
Este é o entendimento unânime do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em determinar o patamar de 18% da alíquota de ICMS, senão vejamos:
TJRJ – M. S. n° 2007.004.01291 – Des. Rel. Celso Ferreira Filho – J: 22/01/2008 – 16ª C.C.:
“Mandado de Segurança. Contra ato praticado pelo Sr. Secretário da Receita do estado do Rio de Janeiro. Inconstitucionalidade dos dispositivos legais que exigem a cobrança de ICMS sobre operações de fornecimento de energia elétrica e de comunicação sob a alíquota de 25% …A lide aqui instaurada acabou por merecer apreciação e julgamento na AI n° 27/2005…Acolhe-se pois, o pedido alternativo para que se aplique a alíquota genérica prevista no RICMS/RJ de 19%. Concessão da Ordem.”
TJRJ – M.S. n° 2008.004.01120 – Rel. Des. Celso Peres – J: 11/02/2009 – 10º C.C.:
“Mandado de Segurança. Operações de consumo de energia elétrica e telecomunicações. Pleito de redução de alíquota… Concessão da segurança, determinando-se a redução da alíquota de ICMS para 18% (dezoito por cento), incidente no consumo de energia elétrica e telefonia.”
TJRJ – M.S. n° 2008.004.01314 – 2ª Ementa Des. Leila Albuquerque – J: 05/05/2009 – 18º C.C.:
“Mandado de Segurança. ICMS Incidente sobre energia elétrica e serviços de comunicação. Inconstitucionalidade do Art. 14, VI, item 2 e VIII, item 7, do Decreto Estadual n° 27.427/2000 Declarada pelo Colendo órgão Especial deste Corte. Fixação de alíquota em atendimento ao principio da seletividade em função da essencialidade do serviço. Como consectário da declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos apontados, tem-se como ilegal o percentual de 25% fixado para o recolhimento de ICMS sobre a utilização dos serviços de energia elétrica e de comunicação, devendo ser adotado o percentual genérico de 18% previsto no Regulamento específico.”
DA JURISPRUDÊNCIA.
A matéria, como já afirmado, está pacificada no Superior Tribunal de Justiça. Para tanto trazemos, a título exemplificativo, as seguintes decisões:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.185.420 / RJ, RELATOR: MINISTRO CASTRO MEIRA:
“Mandado de Segurança. Alíquota de ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica e de telecomunicações. Inobservância dos princípios constitucionais da seletividade e da essencialidade. Inconstitucionalidade do inciso VI, nº 2 e inciso VIII, nº, do art. 14, do Decreto nº 27.427, de 2000, em face da alínea “b”, do inciso I e § 12, do art. 199, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro.
Arguição de Inconstitucionalidade nº 2005.017.00027. Redução da cobrança da alíquota para 18%. Concessão da ordem .”
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.160.776/ RJ, RELATOR: MINISTRO HERMAN BENJAMIN:
“MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA, DECADÊNCIA E IMPOSSIBILIDADE DO MANDAMUS EM FACE DE LEI EM TESE. REJEIÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DECRETADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO TJ/RJ ATRAVÉS DA ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 27/05, DO DECRETO ESTADUAL Nº 27.427/00, ART. 14, VI, ITEM 2 E VIII, ITEM 7, AO FIXAR ALÍQUOTA DE 25% SOBRE SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES POR NÃO TER OBSERVADO OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SELETIVIDADE E
ESSENCIALIDADE. REDUÇÃO DA COBRANÇA DA ALÍQUOTA DE 25% PARA 18%, SEJA PARA O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA, SEJA PARA O CONSUMO DE TELECOMUNICAÇÕES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.”
CONCLUSÃO
Considerando os argumentos expostos e a pacífica posição do Poder Judiciário Fluminense, com ressonância no Superior Tribunal de Justiça, é possível a redução do percentual, inclusive, em sede liminar.
A medida antecipatória tem lugar quando é urgente a satisfação do direito, como dispõe o art. 273 do CPC:
“O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I – haja fundado receio de dano ou de difícil reparação.”
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro tem entendimento pacífico sobre a questão:
TJRJ – A.I. n° 2008.002.31550 – Des. Paulo Gustavo Horta – J: 18/11/2008 – 5ª C.C.:
“Tributário – ICMS – Alíquota sobre serviço de energia elétrica e de telecomunicações antecipação da tutela – presença dos Requisitos. A obtenção antecipada dos efeitos da tutela jurisdicional subordina-se à presença de alguns requisitos expressamente previstos no artigo 273 do CPC, quais sejam, a prova inequívoca capaz de produzir à verossimilhança das alegações da parte requerente, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação e a reversibilidade da medida… Neste aspecto, correta a interlocutória que determinou a aplicação da alíquota genérica, de 18%, sobre aqueles serviços, já que amparada na jurisprudência firmada por este Tribunal. Recurso não provido.”
Tendo em vista que a diferença prática de 7% (sete por cento) no valor da alíquota de ICMS configura grande prejuízo aos consumidores, e considerando que somente é possível a redução com o ajuizamento de ação judicial, conclui-se que é recomendável entrar com a ação cabível, por meio de escritório especializado, a fim de ver diminuída a alíquota imposta indevidamente e pleitear o ressarcimento dos valores pagos indevidamente.
