Existem diversas espécies de guarda: compartilhada, alternada, aninhamento, unilateral. Além dessas, existe também o direito de convivência, muitas vezes chamado de direito de visita. O termo guarda também é tratado no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), porém com outro significado.
É importante ter em mente que no direito de família todas as decisões são estabelecidas visando o melhor interesse do filho.
Foi pensando nisso que a guarda compartilhada é a preferência adotada pela lei, pois é direito do menor ter o convívio com ambos os genitores igualmente. Esse é o comando do § 2º do artigo 1.583 do Código Civil (CC): “Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos”. Este instituto retira a ideia de posse sobre o outro.
Nada impede, por sentença ou acordo, a fixação em apenas uma residência desde que haja convívio igual com os pais.
A adoção da guarda não tem qualquer relação com o motivo do término do relacionamento dos pais, pois como dito, trata-se exclusivamente de uma análise de convivência entre pais e filhos.
A aplicabilidade da guarda compartilhada exige dos pais equilíbrio, desprendimento, maturidade. O impedimento do livre exercício da guarda por um dos pais caracteriza alienação parental (Lei 12.318/10).
Em caso de dúvidas sobre qual postura a ser adotada, ou como dividir o tempo de permanência com cada genitor, deve o juiz solicitar laudo técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar (psicólogos, assistentes sociais, psiquiatras, etc.) para orientá-lo. Essas equipes tem por finalidade informar a realidade dos fatos para o juiz e sugerir o melhor para o desenvolvimento da criança.
De acordo com o Art. 129, II e III, ECA, o juiz deve encaminhar os pais para tratamento psicológico ou psiquiátrico, incluindo tratamento a alcóolatras e toxicômanos, se entender necessário.
De acordo com o art. 1.584 do CC, o juiz pode determinar a guarda compartilhada mesmo que um dos pais não queira, desde que observado que este modelo de convivência com os pais seja o mais benéfico para o filho. Esse também é o entendimento Superior Tribunal de Justiça (STJ):
“(…) a imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob a guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal letra morta” (REsp 1.251.000/MG, j. 31.08.11, Min. Nancy Andrighi)
Por fim, importante ressaltar que a guarda compartilhada não impede que um dos genitores pague alimentos para outro, com o objetivo de garantir o mesmo padrão de vida para a criança em ambas as residências.
