Categoria: Direito do Consumidor

banco é responsável por falha pix

Banco é responsável em caso de falha de transferência via PIX

Luis Arechavala em

Envio de Pix – Falha na Prestação do Serviço – Responsabilidade da Instituição financeira: A 27ª Câmara de Direito Privado de SP condenou um banco pela falha na prestação de serviço na realização de transferência por Pix.

O caso aconteceu da seguinte forma: uma consumidora contratou uma empresa de móveis planejados no valor de R$5 mil, cujo pagamento se realizaria mediante sinal e o restante na entrega dos móveis. Ao realizar o pagamento da entrada via Pix, o aplicativo do banco relatou um erro na operação, o que fez com que a consumidora a repetisse outras duas vezes, não concretizando-se de pronto.

Ao consultar os extratos, percebeu que as três operações se encontravam sob análise, de imediato entrou em contato com a instituição financeira para cancelar duas das três tentativas. No dia seguinte, constatou que as três operações haviam sido debitadas.

No caso em tela, o relator do recurso, desembargador Rogério Murillo Pereira Cimino, entendeu que a responsabilidade do banco não deve ser afastada, uma vez que foi a intermediária da operação realizada via Pix e, no caso, o “imbróglio se consuma em função da não instantaneidade da primeira transação”.

O julgador apontou ainda que o banco deveria ter percebido que a realização de três transferências seguidas, no mesmo valor e para o mesmo destinatário, deveria ser confirmada com o cliente.

Desta forma, o entendimento foi no sentido de que o banco deve ser incluído como responsável solidário para a devolução do saldo remanescente não devolvido pelo corréu, com fulcro no art. 14 do CDC que trata da responsabilidade objetiva do fornecedor de produtos ou serviços.

Apelação Cível – TJ/SP nº 1000430-37.2022.8.26.0624

Escrito por Felipe Oliveira estagiário do Escritório Arechavala Advogados com supervisão de Luis Arechavala

superendividamento

O que é a Lei do Superendividamento?

Henrique Zugliani em

Com a crescente procura dos nossos clientes por este tipo de demanda judicial, resolvemos elucidar alguns pontos importantes acerca desta lei e as principais mudanças trazidas por ela.

Sancionada em julho de 2021, a Lei n. 14.181 (ou Lei do Superendividamento) alterou o Código de Defesa do Consumidor para aperfeiçoar o tratamento do crédito no Brasil e trazer novas regras que buscam prevenir e tratar o superendividamento, protegendo os consumidores dessa situação (ou seja, da perda momentânea da capacidade financeira de pagar suas dívidas).

A lei, entre outras coisas, criou mecanismos de renegociação de dívidas mantendo as condições básicas de existência da pessoa (moradia, alimentação etc.).

Vale ressaltar que esse, inclusive, é o objetivo principal dessa Lei, garantir o princípio da dignidade da pessoa humana. Deixando a dívida em segundo plano de importância.

Uma das mudanças mais importantes da lei é a possibilidade de o consumidor renegociar suas dívidas com todos os credores ao mesmo tempo, preservando parte da renda destinada a despesas básicas, como moradia e alimentação (chamado na lei de “mínimo existencial”).

O principal mecanismo criado, consta de seu artigo 104-A, que possibilita ao consumidor superendividado formular um plano de pagamento com dilação de prazo de até cinco anos para honrar seu compromisso perante todos os seus credores.

Esse plano de pagamento pode, inclusive, prever a redução da própria dívida.

Essa possibilidade de renegociação se assemelha ao que ocorre com empresas que pedem recuperação judicial, guardadas as diferenças entre pessoa física e jurídica. A ideia é criar condições realistas e justas para a reconstrução da vida financeira da pessoa excessivamente endividada. E assim interromper o famoso efeito “bola de neve”.

Artigo escrito por Henrique Zugliani
Advogado do Escritório Arechavala Advogados

Os problemas nos serviços das cias aéreas

Os problemas nos serviços das cias aéreas

Ioná Cytrynbaum em

As empresas aéreas são fornecedoras de serviços e os passageiros, consumidores, nos termos dos artigos 2º e 3º da Lei nº 8.078/90 (CDC), de modo que devem pautar suas condutas pelas regras estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor e nas Convenções de Varsóvia e de Montreal, sob pena de sofrer com as sanções previstas.

A má prestação do serviço é corriqueira e se materializa em diversas hipóteses: atraso de voo, perda de conexão, cancelamento de voo, overbooking, bagagem danificada, bagagem extraviada, entre outros.

A partir do momento em que a companhia aérea não cumpre com as obrigações que foram assumidas, isto é, a de transportar o passageiro e suas bagagens com segurança, no tempo e destino corretos, este tem os seus direitos violados, cujos danos são passíveis de indenização.

Destaque-se que a responsabilidade civil das companhias aéreas é objetiva, isto é, independe de culpa. Basta a demonstração do nexo causal entre os transtornos sofridos pelo(s) passageiro(s) e a (má) prestação de serviço.

É o entendimento dos Tribunais pátrios, à exemplo do julgado abaixo transcrito emanado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, in verbis:

 

Indenizatória por dano moral e material. Atraso em voo internacional para retorno ao brasil. Lapso temporal de 12 horas e transtornos na realocação dos passageiros. Fixação de tese pelo supremo tribunal federal quando da apreciação do tema 210 da repercussão geral. Julgamento conjunto do RE 636.331 e do are 766.618. Prevalência das Convenções de Varsóvia e Montreal em relação ao código de defesa do consumidor no que se refere aos danos materiais, não se aplicando, contudo, à indenização por dano moral. (…) Problemas mecânicos na aeronave que constituem fortuito interno, inerente à atividade empresarial desenvolvida pela parte ré, e não afastam a sua responsabilidade. Verbete sumular nº 94, do TJRJ. Falha na prestação do serviço caracterizada. Dano moral configurado. Situação que extrapolou, em muito, o limite do mero aborrecimento não indenizável. Quantum indenizatório arbitrado pelo juízo de origem em R$ 8.000, 00 (oito mil reais) para cada um dos autores, que se revela condizente com as balizas do método bifásico. (…)
(TJRJ –13/02/2019 – 25ª Câmara Cível)

 

No que tange ao dano moral, importante salientar que os atrasos superiores a 04 (quatro) horas ensejam indenização. Até esse período, considera-se razoável a espera, na esteira do parâmetro estipulado pela Agência Nacional de Aviação Civil (Art. 3º da Resolução ANAC 141/2010).

Por fim, ao ter o seu direito violado, o passageiro deve se atentar ao prazo para ajuizar a ação judicial. Quando se tratam de voos internacionais, o prazo para reclamar é de 02 anos contados de chegada ao destino. Já em voos nacionais, o prazo é de 05 anos.

Artigo escrito por Ioná Cytrynbaum.
Advogada do Escritório Arechavala Advogados

Redução de ICMS na conta de energia e telefone

Luis Arechavala em

Vigora no estado do Rio de Janeiro, com exceção dos pequenos consumidores, a tributação relativa ao ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – incidente nos serviços de telecomunicação e fornecimento de energia elétrica, na ordem de 30% (trinta por cento), sendo 25% (vinte e cinco por cento) referente ao imposto em si e 5% (cinco por cento) relativo ao Fundo de Amparo à Pobreza.

Todavia, é flagrante a ilegalidade da cobrança da alíquota de 30% (trinta por cento), eis que viola os princípios constitucionais da seletividade e essencialidade.

Isso porque, a tarifa, que antes vigorava com o percentual de 18% (dezoito por cento) sofreu reajuste indevido no ano de 2000, por meio do Decreto Estadual nº 27.427/2000 editado pelo então governador, Anthony Garotinho.

O Egrégio TJRJ, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade n° 2005.017.00027, já se manifestou no sentido de ser inconstitucional o aumento proporcionado pelo art. 14, VI, item 2 e do VIII, item 7 da Decreto Estadual n° 27.427/2000.

Assim, é possível, por meio de ação judicial, determinar que as concessionárias se abstenham de cobrar a alíquota de ICMS de 30% (trinta por cento) e passem a efetuar a cobrança de 23% (vinte e três por cento), sendo 18% (dezoito por cento) de alíquota de ICMS e 5% (cinco por cento) referente ao Fundo de Amparo à Pobreza, em sede liminar, com posterior confirmação por sentença.

O judiciário tem se posicionado ainda no sentido de determinar a devolução dos valores pagos a maior nos últimos 5 (cinco) anos, corrigidos monetariamente e com juros de mora na base de 1% (um por cento) a contar de cada pagamento, vez que a cobrança é realizada de forma inconstitucional e indevida.

 

 

DOS FUNDAMENTOS:

 

DA LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR

 

O consumidor é contribuinte de fato e de direito, uma vez que as concessionárias de serviço público de energia e telecomunicação repassam integralmente ao Estado, a alíquota de ICMS e por ser ele o consumidor final.

Assim, o consumidor que paga a fatura de energia elétrica e telecomunicações, seja pessoa natural ou jurídica, tem legitimidade para entrar com o processo.

Assim tem decidido o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:

 

TJRJ – M.S. n° 2008.004.00016 – Rel. Des. Elizabeth Filizzola – J: 12/03/2008 – 2ª C.C.:

“ Alíquota de ICMS sobre fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicações… inconstitucionalidade da alíquota de ICMS incidente nas operações relativas à energia elétrica e telecomunicações, previstas no art. 14, VI, ‘2’ e VIII, ‘7’, do Decreto Estadual n° 27.427/2000, em face do art. 199, ‘I’, b, §2° da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade ativa. A legitimidade da autora decorre da relação jurídico-tributária existente com o Fisco, haja vista ser, a um só tempo, contribuinte de direito e de fato do imposto, possuindo interesse de agir. Quanto a preliminar de ilegitimidade passiva, da mesma forma merece rejeição.

 

 

DA INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA / DA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ESSENCIALIDADE E DA SELETIVIDADE

 

À legislação ordinária incumbe graduar as alíquotas do ICMS, levando em conta o grau de essencialidade da mercadoria ou serviço em relação às necessidades sociais, em obediência ao postulado de seletividade inserto no parágrafo segundo, III, do artigo 155 da Constituição Federal, a saber:

 

Art. 155 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II – operações relativas a circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

Parágrafo segundo – O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

III – poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; – grifamos.

 

Acontece que os princípios da essencialidade e seletividade foram violados quando o Governo do Estado, através do Decreto Estadual 27.427/2000, colocou as alíquotas de energia elétrica e de telecomunicação (25%) superiores, por exemplo, a de bebidas alcoólicas (20%) e refrigerantes (20%). Vejamos:

 

“Art. 14. A alíquota do imposto é:

XVII – em operação com cerveja e chope: 20% (vinte por cento);

 

XVIII – em operação com refrigerante: 20% (vinte por cento);” – grifamos.

 

E colocou ‘perfumes e cosméticos’, ‘armas e munições’ e ‘embarcações de esporte e recreio’ com a mesma alíquota de energia elétrica e telecomunicações, qual seja, 25%. Vejamos:

 

“VII – em operação interna, interestadual destinada a consumidor final não contribuinte, e de importação, com os produtos abaixo especificados:

1 – arma e munição, suas partes e acessórios;

2 – perfume e cosmético;

3 – bebida alcoólica, exceto cerveja, chope e aguardente de cana e de melaço;

4 – peleteria e suas obras e peleteria artificial;

5 – embarcações de esporte e de recreio;

Nota – As operações com perfume e cosmético, bebida alcoólica, exceto cerveja, chope e aguardente de cana e de melaço, e embarcação de esporte e de recreio têm sua base de cálculo reduzida de forma que a carga tributária incidente seja equivalente à 25% (vinte e cinco por cento)” – grifamos.

 

Por esta razão, na Arguição de Inconstitucionalidade de n° 2005.017.00027, declarou-se a inconstitucionalidade dos incisos VI, item 02, VIII, item 07, todos do art. 14 do Decreto Estadual 27.427/2000, a saber:

 

“Artigo 14, incisos VI, item 2, VIII, item 7, todos do art. 14 do Decreto Estadual 27.427, do ano de 2000 do Estado do Rio de Janeiro, que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações. Desatenção aos princípios constitucionais da seletividade e essencialidade, dispostos no art. 155, § 2° da CRFB. Inconstitucionalidade reconhecida.”

 

Por força do art. 103 do Regimento Interno dessa Corte, as decisões do Órgão Especial, vinculam os demais órgãos fracionários, a saber:

 

“Art.103 – A decisão que declarar a inconstitucionalidade ou rejeitar a argüição, se for proferida por 17 (dezessete) ou mais votos, ou reiterada em mais 02 (duas) sessões, será de aplicação obrigatória para todos os Órgãos do Tribunal.”

 

Não obstante o julgado acima, o Estado insiste no repasse da alíquota de 30% (trinta por cento), demonstrando total desrespeito à sociedade e ao Poder Judiciário.

A alíquota do ICMS deve ser fixada num percentual que retrate a natureza do bem a ser tributado e no referido caso, os serviços de energia elétrica e telecomunicações são necessários e essenciais à coletividade.

 

DA APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GENÉRICA DE 18%

 

O Regulamento do ICMS, Decreto n° 27.427/2000, prevê em seu art. 14, inciso I, a alíquota genérica de 18% (dezoito por cento). Diante da declaração de inconstitucionalidade do dispositivo que dispõe sobre a alíquota específica, incide-se à hipótese a alíquota genérica, qual seja 18% (dezoito por cento).

 

“Art. 14. A alíquota do imposto é:

I – em operação ou prestação interna: 18% (dezoito por cento);”

 

Além disso, não há que se falar em usurpação de Poder, diante de lacuna na norma específica; mas sim de aplicar a alíquota devida mediante o processo de interpretação da lei, tarefa inerente à atividade jurisdicional.

 

Este é o entendimento unânime do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em determinar o patamar de 18% da alíquota de ICMS, senão vejamos:

 

TJRJ – M. S. n° 2007.004.01291 – Des. Rel. Celso Ferreira Filho – J: 22/01/2008 – 16ª C.C.:

“Mandado de Segurança. Contra ato praticado pelo Sr. Secretário da Receita do estado do Rio de Janeiro. Inconstitucionalidade dos dispositivos legais que exigem a cobrança de ICMS sobre operações de fornecimento de energia elétrica e de comunicação sob a alíquota de 25% …A lide aqui instaurada acabou por merecer apreciação e julgamento na AI n° 27/2005…Acolhe-se pois, o pedido alternativo para que se aplique a alíquota genérica prevista no RICMS/RJ de 19%. Concessão da Ordem.”

 

TJRJ – M.S. n° 2008.004.01120 – Rel. Des. Celso Peres – J: 11/02/2009 – 10º C.C.:

“Mandado de Segurança. Operações de consumo de energia elétrica e telecomunicações. Pleito de redução de alíquota… Concessão da segurança, determinando-se a redução da alíquota de ICMS para 18% (dezoito por cento), incidente no consumo de energia elétrica e telefonia.”

 

TJRJ – M.S. n° 2008.004.01314 – 2ª Ementa Des. Leila Albuquerque – J: 05/05/2009 – 18º C.C.:

“Mandado de Segurança. ICMS Incidente sobre energia elétrica e serviços de comunicação. Inconstitucionalidade do Art. 14, VI, item 2 e VIII, item 7, do Decreto Estadual n° 27.427/2000 Declarada pelo Colendo órgão Especial deste Corte. Fixação de alíquota em atendimento ao principio da seletividade em função da essencialidade do serviço. Como consectário da declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos apontados, tem-se como ilegal o percentual de 25% fixado para o recolhimento de ICMS sobre a utilização dos serviços de energia elétrica e de comunicação, devendo ser adotado o percentual genérico de 18% previsto no Regulamento específico.”

 

 

DA JURISPRUDÊNCIA.

 

A matéria, como já afirmado, está pacificada no Superior Tribunal de Justiça. Para tanto trazemos, a título exemplificativo, as seguintes decisões:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.185.420 / RJ, RELATOR: MINISTRO CASTRO MEIRA:

“Mandado de Segurança. Alíquota de ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica e de telecomunicações. Inobservância dos princípios constitucionais da seletividade e da essencialidade. Inconstitucionalidade do inciso VI, nº 2 e inciso VIII, nº, do art. 14, do Decreto nº 27.427, de 2000, em face da alínea “b”, do inciso I e § 12, do art. 199, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro.

Arguição de Inconstitucionalidade nº 2005.017.00027. Redução da cobrança da alíquota para 18%. Concessão da ordem .”

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.160.776/ RJ, RELATOR: MINISTRO HERMAN BENJAMIN:

“MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA, DECADÊNCIA E IMPOSSIBILIDADE DO MANDAMUS EM FACE DE LEI EM TESE. REJEIÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DECRETADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO TJ/RJ ATRAVÉS DA ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 27/05, DO DECRETO ESTADUAL Nº 27.427/00, ART. 14, VI, ITEM 2 E VIII, ITEM 7, AO FIXAR ALÍQUOTA DE 25% SOBRE SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES POR NÃO TER OBSERVADO OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SELETIVIDADE E

ESSENCIALIDADE. REDUÇÃO DA COBRANÇA DA ALÍQUOTA DE 25% PARA 18%, SEJA PARA O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA, SEJA PARA O CONSUMO DE TELECOMUNICAÇÕES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.”

 

 

CONCLUSÃO

 

Considerando os argumentos expostos e a pacífica posição do Poder Judiciário Fluminense, com ressonância no Superior Tribunal de Justiça, é possível a redução do percentual, inclusive, em sede liminar.

A medida antecipatória tem lugar quando é urgente a satisfação do direito, como dispõe o art. 273 do CPC:

 

“O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I – haja fundado receio de dano ou de difícil reparação.”

 

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro tem entendimento pacífico sobre a questão:

 

TJRJ – A.I. n° 2008.002.31550 – Des. Paulo Gustavo Horta – J: 18/11/2008 – 5ª C.C.:

“Tributário – ICMS – Alíquota sobre serviço de energia elétrica e de telecomunicações antecipação da tutela – presença dos Requisitos. A obtenção antecipada dos efeitos da tutela jurisdicional subordina-se à presença de alguns requisitos expressamente previstos no artigo 273 do CPC, quais sejam, a prova inequívoca capaz de produzir à verossimilhança das alegações da parte requerente, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação e a reversibilidade da medida… Neste aspecto, correta a interlocutória que determinou a aplicação da alíquota genérica, de 18%, sobre aqueles serviços, já que amparada na jurisprudência firmada por este Tribunal. Recurso não provido.”

 

Tendo em vista que a diferença prática de 7% (sete por cento) no valor da alíquota de ICMS configura grande prejuízo aos consumidores, e considerando que somente é possível a redução com o ajuizamento de ação judicial, conclui-se que é recomendável entrar com a ação cabível, por meio de escritório especializado, a fim de ver diminuída a alíquota imposta indevidamente e pleitear o ressarcimento dos valores pagos indevidamente.